Aspectos legais do Abortamento

José Henrique Rodrigues Torres
Juiz de Direito
Titular da Vara do Júri de Campinas, SP

Crime e tipicidade
O abortamento é crime? Sim, pois para uma conduta ser considerada um crime é preciso, antes de tudo, que seja um fato típico, ou seja, esteja descrita na lei penal como criminosa; e o Código Penal descreve três condutas típicas de abortamento:
1) art. 124: aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento;
2) art. 125: aborto provocado por terceiros sem o consentimento da gestante; e
3) art. 126: aborto com o consentimento da gestante.

Crime e antijuridicidade

Todavia, para saber se uma conduta é ou não criminosa, não basta verificar se ela é ou não típica. O homicídio é típico, porque está descrito no artigo 121 do Código Penal ("matar alguém"), mas, se uma pessoa mata alguém em "legítima defesa", não pratica nenhum crime. É que, de acordo com o Direito Penal, a "legítima defesa" exclui a antijuridicidade da conduta típica. Assim, para que um fato típico (descrito em lei) possa ser considerado criminoso, é preciso que, além de típico, contrarie também o direito. E a lei penal, em certas hipóteses, afirma que, embora típica, a conduta não é criminosa, ou seja, não contraria o direito, como ocorre nos casos de "legítima defesa".
Já com relação ao abortamento, o Código Penal é mais específico e descreve duas situações especiais que afastam a antijuridicidade da conduta típica: no "abortamento necessário" (praticado como única forma de salvar a vida da gestante) e no "abortamento sentimental" (quando a gravidez resulta de estupro) não há crime. Essas hipóteses, previstas no artigo 128 do Código Penal, são chamadas de "aborto legal". O correto seria dizer "abortamento não criminoso em razão da exclusão da antijuridicidade". Mas a expressão "aborto legal" está consagrada e deve ser adotada e aceita.
Assim, se o médico pratica o abortamento como única forma de salvar a vida da gestante, pratica uma conduta típica, mas não comete crime. E o mesmo acontece quando o médico pratica o abortamento se a gravidez resultou de um estupro. Aliás, é bom lembrar que está tramitando no Congresso Nacional um projeto de reforma do atual Código Penal - que é de 1940 -, no qual está sugerida a ampliação das hipóteses de "aborto legal". Pretende-se seja criada mais uma hipótese de "aborto legal': no caso de malformação do feto, com inviabilidade de vida extra-uterina. Todavia, enquanto essa proposta não for aprovada pelo Congresso Nacional, enquanto não" virar lei ", prevalecerão apenas aquelas duas já mencionadas".

O abortamento necessário - Para a caracterização do "aborto necessário", é imprescindível, em primeiro lugar, que o abortamento seja praticado por um médico. Assim, somente o médico pode praticar o abortamento quando essa é a única forma de salvar a vida da gestante. E o enfermeiro? Não pode praticar o abortamento nessa hipótese? E a própria gestante? Também não pode? E o engenheiro, o policial, o dentista, o professor, o balconista? Não podem? Podem. Se uma pessoa não-médica pratica o abortamento como única forma de salvar a gestante, não está praticando um crime, porque está agindo em "estado de necessidade", que é uma forma genérica da exclusão da antijuridicidade da conduta típica.
Em segundo lugar, o "abortamento necessário" não depende do consentimento da gestante. Ora, se a gestante está inconsciente, quem poderá dar a autorização para o abortamento? Parentes da gestante poderiam querer optar pela vida do feto, o que é inadmissível. Assim, se o abortamento é a única forma de salvar a vida da gestante, o médico deve agir e deve fazer o abortamento, com ou sem o consentimento da gestante ou de qualquer outra pessoa.
Em terceiro lugar, não há necessidade de "autorização judicial" para a prática do "abortamento necessário". Ora, se a conduta não é considerada criminosa, não há necessidade de pedir autorização do juiz para praticá-la. Aliás, seria um absurdo exigir que um médico consultasse um juiz para saber se pode ou não salvar a vida da gestante em iminente perigo de vida.

Abortamento sentimental - Primeiramente, é preciso lembrar que apenas e tão-somente o médico pode praticar o abortamento quando a gravidez resultou de estupro. E, nesse caso, não há exceções admissíveis. Em segundo lugar, o consentimento da gestante, ou de seu representante legal, é imprescindível para o "abortamento sentimental", não havendo também exceções. E, em terceiro lugar, é importante lembrar que o "abortamento sentimental" somente é permitido se a gravidez resultou de "estupro", que exige, para a sua configuração típica, a penetração vaginal (conjunção carnal) mediante violência ou grave ameaça.
Mas, se a gravidez resultou de um ato libidinoso diverso da conjunção carnal, é possível a prática do "abortamento sentimental"? Sim. É que, embora o artigo 128, inciso II, do Código Penal diga expressamente que não há abortamento criminoso apenas nos casos de gravidez resultante de "estupro", os doutrinadores e os juízes têm entendido, em uníssono, que, por analogia, os "atos libidinosos diversos da conjunção carnal" devem ser equiparados à "penetração vaginal", para permitir-se o "aborto sentimental".
E nos casos de inseminação artificial sem o consentimento da mulher? O "abortamento sentimental" é autorizado pelo Direito? Sim. Também por analogia, há de ser admitido o "aborto legal" nessa hipótese.
Finalmente, é preciso lembrar que também não há nenhuma necessidade de "autorização judicial" para a prática do "abortamento sentimental". É verdade que, muita vez, o médico não tem suficiente segurança para acreditar na história da gestante que afirma ter sido vítima de um "estupro" ou de qualquer outra violência sexual. Entretanto, mesmo assim, não há necessidade nenhuma de pedido de autorização judicial. Cabe aos hospitais adotar normas de conduta e procedimentos para o atendimento da gestante que afirma ter sido vítima de estupro, para que o abortamento possa ser regularmente praticado. Ademais, o Ministério da Saúde editou recentemente normas técnicas para "a prevenção e tratamento da gravidez resultante da violência sexual contra mulheres e adolescentes", visando especialmente à implantação do serviço de "aborto legal" na rede hospitalar pública.
Mas, e se a mulher estiver mentindo? Se o médico for enganado e, acreditando na mulher, praticar o abortamento, poderá ele ser punido criminalmente? Não. É que, se o médico acreditou na mulher, depois de tomar todas as providências e cautelas cabíveis, especialmente de acordo com as normas acima referidas, não poderá ser punido , porque praticou um "abortamento sentimental putativo". No Direito Penal existe uma figura chamada "descriminante putativa", prevista no seu artigo 20, parágrafo 1º, que assim dispõe: "É isento de pena quem, por erro plenamente justificável pelas circunstâncias, supõe situação de fato que , se existisse, tornaria a ação legítima".
Todavia, de qualquer forma, não se pode deixar de lembrar que a palavra da mulher, nessas situações, merece credibilidade na condução dos procedimentos adotados para a prática do "aborto legal". É que, nessa situação, não se pretende inculpar ninguém pela pratica do estupro, mas, sim, dar assistência para a mulher. Aliás, até mesmo no julgamento dos acusados de estupro, quando a cautela deve ser maior na análise das provas, os tribunais brasileiros têm dado bastante crédito à palavra da mulher.
Lembro também que, se a gestante não é maior de 14 anos, ou se ela é alienada mental ou débil mental, e o agente conhecia essa circunstância, o "abortamento sentimental" é perfeitamente admissível - porque o "estupro", nesse caso, é presumido. Assim, nesse caso também não há necessidade de autorização judicial para a prática de "aborto legal".

Crime e culpabilidade

Para que o abortamento seja considerado criminoso, não basta afirmar a tipicidade e antijuridicidade da conduta. É imprescindível, também, que a conduta do médico seja censurável ou reprovável. E, para a reprovação ou censura de uma conduta típica e antijurídica, é indispensável que, nas circunstâncias de sua prática, seja possível exigir-se do agente uma conduta diferente.
Portanto, se não é possível exigir conduta diversa do médico, ou da gestante, o abortamento não pode ser considerado criminoso, ainda que seja típico e antijurídico. Lembro uma situação que merece referência: uma mulher está grávida e é diagnosticada a anencefalia fetal; não há viabilidade de vida extra-uterina para o feto; essa gravidez é de alto risco; e a mulher não pode ser obrigada a suportar todos os riscos, todos os sofrimentos físicos e mentais e inconvenientes de uma gravidez nessas circunstâncias; portanto, nessa hipótese, a prática do abortamento é admissível, porque não se pode exigir dela, juridicamente, conduta diversa, porque não se pode censurar ou reprovar o abortamento nessas circunstâncias.
Como se vê no exemplo citado, a prática do abortamento, posto que típica e antijurídica, não é reprovável nem censurável juridicamente. Não há como falar em punição, portanto, nem para o médico, nem para a gestante. E, nesse caso, também não há necessidade da autorização judicial para a prática do abortamento.

Conclusão

Finalmente, devo lembrar que as hipóteses de "aborto legal" existem há mais de cinqüenta anos, pois o atual Código Penal está em vigor desde 1940. Entretanto, depois de mais de meio século do reconhecimento legal da possibilidade do abortamento nas hipóteses referidas, até hoje, infelizmente, o Estado ainda não tomou providências concretas para assistir as mulheres que vivenciam tais situações, salvo raríssimas exceções. E não se pode esquecer que o Brasil, ao subscrever a Declaração de Pequim, adotada pela 4ª Conferência Mundial sobre a Mulher (ação para igualdade, desenvolvimento e paz), comprometeu-se a assegurar o respeito aos direitos humanos das mulheres. Mas, não é só. Subscrevendo também a convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, o Brasil também se comprometeu a assegurar a assistência à saúde das mulheres. E não é só. O Brasil também subscreveu as convenções internacionais que o obrigam a dar assistência para todos os homens e mulheres submetidos à tortura ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, bem como a tomar providências concretas para prevenir, punir e erradicar toda e qualquer violência contra a mulher, garantindo especialmente assistência à saúde.
Urge, pois, que todos os profissionais da área da saúde, e especialmente os médicos, conheçam os aspectos jurídicos e técnicos relacionados com o "aborto legal", para que os direitos das mulheres e de toda a sociedade sejam efetivamente garantidos...ou, então, como as danaides da mitologia grega, as mulheres continuarão condenadas a carregar os seus direitos em um jarro furado.

Artigo publicado no informativo da Rede Nacional Feminista de Saúde e Direitos Reprodutivos, Jornal da Rede Saúde nº 18 - setembro de 1999.

Nota: A íntegra deste artigo foi publicada no Jornal da Febrasgo, ano 6, nº 2, 1999, p. 6 a 9.